Não é possível dividir as etapas do fornecimento de energia elétrica para definir exatamente a incidência do ICMS em cada uma, pois a base de cálculo do imposto nesse caso inclui os custos de geração, transmissão e distribuição. Assim entendeu, por maioria, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao decidir ser legal a cobrança do tributo sobre circulação de mercadorias na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd).

Essa taxa é cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras, mas usam a rede comum de distribuição. No caso, uma fabricante de carrocerias e reboques questionou o governo do Rio Grande do Sul na Justiça para tentar excluir da base de cálculo do ICMS o valor pago de Tusd.

A empresa argumentou que o imposto seria devido apenas sobre a energia efetivamente consumida, devendo ser excluídos os encargos de distribuição. Para a companhia, se não há transferência de bem no pagamento da Tusd, não há fato gerador que justifique a incidência do ICMS.

O relator do caso, ministro Gurgel de Faria, explicou que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. Ele explicou em seu voto que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

Rechaçou ainda a tese de que o ICMS não seria devido sobre a Tusd porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade-meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto. Segundo o relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

“Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo”, concluiu o ministro.

Gurgel de Faria lembrou ainda que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples. A Lei 9.074/95 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas, segundo o ministro, não criou exceção à regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários.

“A circunstância de o ‘consumidor livre’ ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à ‘tarifa de energia’, e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à ‘tarifa de fio’, tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação”, argumentou Gurgel de Faria.

Outro argumento considerado pelos ministros foi o impacto financeiro que a exclusão da Tusd da base de cálculo do ICMS poderia ter para os estados. Em seu voto, o ministro Gurgel de Faria mencionou, como exemplo, que o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura.

De acordo com o Rio Grande do Sul, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita por ano, e seria inviável criar um benefício para grandes consumidores em detrimento do consumidor simples que já paga o tributo. Segundo levantamento feito pelas Fazendas estaduais e do Distrito Federal, o valor do ICMS sobre a Tusd e a Tust corresponde a cerca de 44% do valor do ICMS arrecadado com energia elétrica.

A Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (Anape) comemorou a decisão da 1ª Turma. A entidade participou da ação dando apoio técnico aos estados por meio da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal.

“A atuação da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal é silenciosa, mas bastante eficaz ao impedir que os Estados representados percam importantes bases para arrecadação dos seu principal imposto, o ICMS”, disse o presidente da Anape, Marcello Terto e Silva.

Votaram com o relator os ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina, e ficaram vencidos Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia. Com informações das assessorias de Imprensa do STJ e da Anape.

Fonte: Conjur. Tributário.

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